公司对外担保是指公司作为第三方，在借贷、买卖等经济活动中，以其全部财产为债权实现提供担保的行为。
关于公司对外担保本身的有效性，我国的立法和司法实践经历了一个演变的过程。 企业对外担保是我国市场经济快速发展背景下出现的一种经济现象。 它在一定程度上促进了市场经济的繁荣。 但与此同时，由于缺乏相应的法律法规，中国企业和企业在过去的活动中效率极低。 无视股东利益，允许法定代表人或控股股东通过担保谋取个人利益，损害公司利益的现象猖獗，导致公司治理结构失去制衡功能，尤其是上市公司的问题更为严重的是，（1）造成过度担保蔓延的现象，引发大量纠纷。 2013年，《公司法》颁布。 第六十条第三款明确规定，董事、经理不得利用公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保。 随后，《担保法司法解释》第四条进一步规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，利用公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保的， ，则保证合同无效。 。 除债权人知道或者应当知道外，债务人、保证人对债权人的损失承担连带责任。 仅从上述规定来看，它实际上禁止了大多数公司提供对外担保，因为实践中公司一般是代表董事或经理提供对外担保，除本文提到的其他例外情况外。 、公司对外担保按照公司章程的规定经董事会或股东大会批准的，公司对外担保是否有效。 虽然立法上对此没有明确规定，但最高法院在司法指导案件中对此予以了肯定。
2001年，在福建中福实业有限公司与中国工商银行福州民都支行贷款担保纠纷案中，最高人民法院援引旧公司法第六十条的规定，认定中福实业有限公司五名董事为中福实业公司通过组建董事会决议的形式，代表公司为其大股东中国福建国际经济技术合作公司提供连带责任保证的行为，违反了法律和公司法的强制性规定。签订的保证合同无效。 本案排除了董事以董事会决议形式批准对外担保的公司有权提供担保的情况。 但在2006年中国进出口银行与光彩投资集团有限公司、四通集团公司贷款担保合同纠纷案中，最高人民法院的判决对该条款作出了修改后的解释，即：本条规定的董事仅限于董事个人，董事会有权根据公司章程的规定决定公司是否对外提供担保。
因此，2005年修订的《公司法》第十六条明确规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保的，应当由公司董事会或者股东会或者股东大会决定。股东按照公司章程的规定； 公司章程对投资或者担保的总额和单项投资或者担保的金额有限制的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者前款规定的实际控制人控制的股东不得参加前款规定事项的表决。 表决须经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 这是公司法继前两次修改后三年来首次全面修改。 新增第十六条关于公司对外担保的内容。 此后，公司法于2013年进行了第三次修改，但主要集中在公司注册资本登记等相关内容的修改，并未涉及第十六条的修改。
至此，法律明确肯定了公司对外提供担保的能力，同时也规定了公司提供担保时应当履行的内部决策程序。 从表面上看，该条款较好地解决了公司对外担保的有效性问题，但在实践中却引发了更多争议和纠纷。 究其原因，是人们对这一条款的理解存在很大差异，因而也引起了理论界和实践界的广泛讨论。
二、最高法院的倾向性观点和实践中的普遍做法
最高人民法院公报2011年第二期刊登的中国建材集团进出口公司诉北京大地恒通经济贸易有限公司等进出口代理合同纠纷案，判决要点明确：一是《公司法》第十条第六条没有明确规定公司违反上述规定对外提供担保将导致担保合同无效； 其次，公司内部决议程序不约束第三方； 第三，本条款不属于强制性规定； 第四，根据本条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定性和交易的安全。
这个问题在《最高人民法院专家法官讲解民商事裁判中的疑难问题》一书中也有解释。 他认为，大多数有限责任公司和非上市股份有限公司的公司章程、董事会或股东大会决议，如果没有具体披#或在公共媒体上公告，不具有对外效力。 因此，严格要求企业对外担保提交董事会决议并不妥当，更何况实践中也存在不少伪造董事会决议的事例。 因此，只要保函上的印章是真实的，保函就应当被视为有效。
由此可见，最高人民法院的偏见观点是，公司章程和决议不具有全球效力，不审查公司章程和决议不会影响公司对外担保合同的有效性。 。 笔者所在单位曾处理过类似案件。 法官认为，《公司法》第十六条不具有效力和强制性。 因此，保证人提出提供担保时未经过股东大会决议、担保无效的抗辩理由，法院不予认可。 仍按照担保合同的规定承担连带赔偿责任。 为了保证执法的统一性，我们必须按照最高法院的指导办案。 实践中，全国各地法院也经常采用这种方式运作。 但笔者个人对此观点有不同看法：一是该条款没有明确规定违反该规定不会对担保合同的效力产生任何影响； 其次，公司章程和公司决议虽然是内部决策程序，但不具有全局效力。 但在担保合同关系中，被担保人作为相对确定的第三人，有权利、有能力依法查询其内容； 第三，该条款虽然不是有效的强制性规定，但违反行政强制性规定，在一定条件下，合同也可能无效； 第四，如果依据本条款担保合同无效，虽然不利于维持合同的稳定性和交易的安全，但这是针对个别案件，也是为了整个社会经济的长远发展。 。 但有利于促进经济活动规范有序发展。 相反，如果在这种情况下简单地认定公司对外担保有效，就违背了2005年新《公司法》第十六条的立法目的。 正如一些学者所说，法律的价值在于获得国家公民的尊重和遵守。 如果不能得到尊重，就可以随意丢弃，也就失去了专门规定的意义。 (2)
三、《公司法》第十六条的规范性
争议原因在于实践中大量公司对外担保未遵守《公司法》第十六条规定的内部决策程序，且该条款未明确规定担保合同是否有效。在这种情况下。 直接解决这一问题的关键是确定该条款的规范性，即结合合同法关于违反效力强制性规定导致合同无效的规定，进而分析该条款的规范性。该条款一经认定为效力强制性规定，公司对外担保合同如未履行内部决策程序则无效，否则有效。
这样的逻辑推理简单明了。 但《公司法》第十六条本身就存在模糊性，我们很难认定其是有效的强制性规定。 具体而言，该条第一款前半部分规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由董事会或者股东会或者股东大会按照下列规定决定： 《公司章程规定》是该条的中心句，即规定了该条要解决的核心问题。 从其字面表述来看，其中并没有出现“不得”、“必须”等字样，也没有规定违反该规定将导致合同无效。 因此，我们不能从字面意思推断该条款是效力的强制性规定。 综上所述。 尽管公司章程的后续规定和股东大会决议的制定中包含“不得”、“必须”等字样，但不少学者认为，这些只是公司内部决策程序的要求，并不具有任何必要性。全球效应，但它们对世界没有影响。 解释违法行为的法律后果。 我们再来考察一下公司不履行内部决策程序是否损害国家利益和社会公共利益的问题。 显然，设立这样的内部决策程序的目的是为了平衡公司内部股东之间的利益，防止大股东随意损害中小股东的利益。 当然，这也防止了法定代表人、董事、经理及其他公司高管人员任意损害公司股东利益的行为。 利益，但不涉及损害国家利益和社会公共利益的问题。
因此，根据效力强制性规定的定义，我们基本可以得出结论：该规定不属于效力强制性规定。 这也是大多数法院认定保证人继续承担保证责任的重要依据。 那么，这是否意味着违反该规定并不影响担保合同的效力呢？ 我们来看看这是否是行政授权。 所谓行政强制性规定，是指法律、行政法规没有明确规定违反该规范将导致合同无效的规范。 此类规范旨在管理和惩罚违规行为，目的是禁止此类行为，但并不否认此类行为在民商法上的效力。 在司法实践中，评价行政强制性法律规范和生效的强制性法律规范应当遵循以下三个标准：一是法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，合同无效或无效。 这些规定是有效性规范。 其次，虽然法律法规没有明确规定违反禁止性规定会导致合同无效或者不成立，但如果违反规定后合同继续有效，就会损害国家利益和社会公共利益。 ，并且这个规范也应该被认为是一个有效性规范。 第三，虽然法律法规没有明确规定违反禁止性规定会导致合同无效或者不成立，但违反规定后合同继续有效的，不会损害国家利益和社会公共利益。利益，但只会损害当事人的利益。 因此，这种规范不应被视为有效性规范，而应被视为管理规范。 （三）根据上述强制性规定的分类标准，我们可以认为，《公司法》第十六条应属于行政强制性规定。
关于行政强制规定的效力，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第十五条、第十六条指出违反行政法规规定的强制性规定的，人民法院应当根据具体情况认定其效力。 人民法院应当综合考虑法律法规的意图，权衡权益类型、交易安全、规制对象等利益冲突，综合确定强制性规定的类型。 如果强制性规范对合同行为本身进行规范，即只要合同行为发生，就绝对会损害国家利益或者社会公共利益，人民法院应当认定该合同无效。 如果强制性规定是规范当事人的“市场准入”资格而非某类合同行为，或者规范某项合同的履行而不是某类合同行为，人民法院将认定该合同的效力。 ，应当认真把握，必要时应当征求有关立法部门的意见或者上级人民法院的指示。
可见，违反行政强制性规定当然完全不影响合同的效力，而是需要具体情况具体分析。 实践中，对于《公司法》第十六条的强制效力存在诸多争议。 许多学者乃至司法实践者都认识到其对担保合同效力的决定性影响。 笔者认为，这种认可体现了立法者的决心。 立法目的。 正是由于原《公司法》中缺乏有关公司对外担保的规定，2005年《公司法》全面修订时增设了第十六条。新增该条的目的是为了明确公司对外担保的程序规范。公司对外担保，即按照公司章程规定履行内部决策程序后，担保才有效。 这一观点也得到不少法院的实践认可。 在2008年光大银行深圳分行与创智信息技术有限公司贷款担保合同纠纷案中，最高人民法院明确，担保合同须经公司股东会或者董事会批准方为有效。 北京高院2008年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第六条明确规定，公司提供担保时，未履行《公司法》第十六条规定的公司内部决议程序的。违反《公司法》或者违反公司章程规定的，视为担保合同尚未生效，公司应当承担缔约过失责任。 债权人不能证明其已尽到充分注意义务的，应当承担相应的过错责任。
因此，笔者更倾向于同意该条款的强制效力，即违反该条款将导致担保合同无效。
4、审查公司章程、决议是否是债权人构成善意第三人的必要条件
如果我们可以认定《公司法》第十六条是关于效力的强制性规定，那么我们可以直接得出违反该条规定将导致公司对外担保合同无效的结论，但事实并非如此。 因此，有学者指出，在公司未履行内部决策程序的情况下，应结合合同法第五十条推定担保合同的效力。
《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立合同的，其代表行为有效，但相对人知道或者应当知道其越权的除外。 该条款确认了善意第三方与公司法定代表人等越权代理人签订的合同的有效性，当然也包括担保合同。 那么，在公司对外担保合同中，如何认定债权人是否构成善意第三人呢？ 关键在于债权人作为担保合同的相对人是否知道或者应当知道存在越权担保。
我们都知道，公司章程是公司的内部治理文件，仅对公司及其内部人员具有约束力。 从这个角度来看，它们没有全球影响。 公司股东会或者董事会的决议是公司的内部决策文件。 严格来说，它们属于商业秘密，不能被第三方知晓。 在这种情况下，债权人无法通过公开渠道从一开始就知道上述文件的内容。 然而，《公司法》在充分尊重公司自主权的基础上，也对公司规定了各种义务，包括《公司法》和其他相关法律法规，也规定公司章程应当备案工商登记部门并保存在公司营业场所备查； 公众查阅公司章程等的权利。即使上述材料无法从公开渠道获取，债权人仍可以要求担保人在提供担保前提交其公司章程和内部决议供审查。 这在实践中也是可行的，特别是对于公司股东或关联公司而言。 担保时，公司将积极配合。 而且，为了确保担保人肆意欺诈，债权人可以要求其提供经工商部门登记备案的公司章程以及股东会、董事会决议。 经工商部门核查后，其可信度将进一步提高。 因此，可以说，无论公司章程是否在全球范围内有效，债权人都可以通过合理渠道获取其内容，股东会、董事会决议亦是如此。
另一些人则认为，规定第三方有义务审查公司章程存在实际障碍。 审查公司章程只是第三方的权利而非义务。 （四）担保合同订立时，债权人没有义务主动审查公司上述文件，而如果将这一义务强加给债权人，无疑会大大增加其交易成本，不利于债权人的利益。提高了交易效率，且债权人也无法获知单据内容的真实性。 对此，笔者认为，对于法定代表人、负责人明知或者应当知道法定代表人、负责人超越职权的情况，《合同法》并无更为具体的规定。 因此，在实际应用中，需要根据具体情况综合分析。 在公司对外担保合同关系中，各方当事人都是市场经济中的“理性人”，应对自身经营风险有清晰的预测，进行合理的“风险规避”。 2005年修订的《公司法》明确了公司对外担保决策应当履行的内部决策程序。 实践中，债权人也有权依法获取公司相关内部决策文件。 正如有学者指出的，“公司章程中落实公司法的强制性规定，在一定条件下，将使相关内容对外生效。” 由于缺乏审慎而导致交易损失。” （5）因此，查阅公司上述文件不仅是债权人的权利，也是理性经济人在签订担保合同时应履行的合理注意义务。
有人担心，要求债权人审查上述文件会过度增加债权人的负担，从而降低市场交易的效率，在实践中操作性不强。 针对这个问题，我们可以看到，第三方可以从工商登记部门获取公司章程，也可以从公司本身获取公司章程。 随着我们服务型政府改革的深入，从工商部门获取公司章程已经变得非常规范和简单。 操作过程不需要支付大量费用。 而且，债权人还可以直接要求公司提交上述文件进行审查，这并不需要担保人花多少钱。
至于这些文件的内容是否真实有效，债权人只需进行形式审查，即审查公司章程、公司决议是否签字齐全、公司决议内容是否符合要求。公司章程的规定。 至于签名、印章是否真实等，这是实质性审查的一部分，债权人不宜过分苛求。 实践中，商业银行在办理贷款担保合同时，均要求担保人提供担保公司的章程、决议等作为必备文件。 这种操作在实际应用中变得非常规范和可行。 公司作为第三方以其财产为债务人提供抵押担保的，有关部门在办理时还要求公司提供公司章程以及股东会、董事会决议。抵押登记。 可见，《公司法》第十六条在实践中得到了广泛的认可和适用。
因此，笔者认为，在公司对外担保关系中，债权人有权利、有义务审查提供担保的公司的章程和决议，只有履行了这一义务的担保人才构成“善意第三人”。派对”。 从善意第三人的角度来看，这又证实了强制适用《公司法》第十六条的必要性和可行性。
五、公司章程没有规定或者规定不明确的，如何适用公司法第十六条
实践中，不少公司在成立时使用工商部门提供的公司章程模板。 很多模板都没有提及公司对外提供担保时应履行什么样的内部决策程序。 在这种情况下，债权人作为善意第三人应如何履行合理审查义务？ 此外，即使公司章程中提及公司对外担保，但有的公司章程仅规定了一定期限（通常为一年）内对外投资担保的最高限额，而很多情况下这个最高限额为体现在公司某项经营指标的一定比例，如占上一年度总资产的百分比。 在这种情况下，债权人如何具体认定担保合同的签订是否超出公司章程规定的限额？ 债权人是否还应该要求担保人提供以前的公司决议甚至上一年的审计报告？ 有人认为，正是因为上述情况在实务中比较常见，而《公司法》对此没有进一步规定，恰恰证明了该规定的非强制性，本质上是一种限制公司内部管理的管理规范。公司。 ，对世界没有影响，因此不要求债权人作为第三方履行审查这些文件的义务。
笔者认为，出现上述情况，一方面是因为中国企业内部治理的程序性和规范性意识还不强。 随着公司制度的不断健全和完善，公司章程的制定将更加规范和全面； 另一方面，一方面受限于立法技术的局限性，不足以考虑到实践中存在的各种复杂情况。 实践中，当担保人章程未规定对外担保事项时，笔者认为不能自动免除第三方的合理审查义务。 我们知道，股东会是公司的最高权力机构，可以决定公司的一切重大经营事项，当然也应该包括公司的对外担保。 因此，在公司章程没有相应规定的情况下，我们可以推断股东大会应通过决议来决定该事项。 至于股东大会所需的表决权比例，可参照公司章程规定的公司对外投资等重大事项的表决规则。 决心; 仍不能确定的，须经全体股东同意后方可确定。
当公司章程规定不明确、可操作性不强时，笔者认为，这涉及到债权人应当进行实质性审查还是仅进行形式审查的问题。 如前所述，第三方仅进行正式审查。 在这种情况下，正式审查的内容仅限于上一年度的财务报表、公司章程、股东会或董事会的决议。 至于上述材料是否是真的，保证的增加是否超过了年度外部担保限制等，远远超出了真正的第三方善的合理义务的范围，不应是严格。
6.确定担保合同无效后如何承担实际损失？
当担保人未能执行公司内部决策程序而导致担保人的合同无效时，担保人是否免于责任？ 《担保法》第5条第2段规定，在确认担保合同无效后，如果债务人，担保人或债权人有过错，则他们每个人都应根据其过错承担相应的民事责任。 《担保法解释解释》第7条进一步规定，如果主要合同有效，但担保合同无效，债权人没有过错，则担保人和债务人应对债权人的经济损失共同责任主要合同； 如果债权人和担保人有过错，则担保人应承担责任。 民事责任的一部分不得超过债务人无法偿还的部分的一半。 在2001年福建宗富工业公司有限公司与中国工业银行的富州·思想分行之间的贷款担保纠纷中，最高法院最终裁定，两党签署的担保合同无效。 Co.，Ltd.诉中国福建国际案的偿还义务不得超过该公司无法偿还的部分的一半。
通常，在这种情况下，债权人和担保人都因担保合同的无效性而部分过失。 未能对其义务进行合理审查的债权人必须有过错。 如果公司的法律代表，担保人的董事或经理未能在公司法律明确规定的情况下和公司章程中执行内部决策程序，并且超出了其代表公司提供外部担保的权力，如果据说该公司作为合法人员有过错，那应该是错误的。 内部治理结构并不严格，没有良好的内部控制和治理机制，这导致发生超出其权威的代表行为。 但是，对于第三方而言，上述代理商仍在根据公司的一般授权来履行职责，公司仍应承担其保证责任的一部分。 因此，担保法的上述规定是合理的。 至于如何使代理人负责超出其权威，应在公司和他之间分开解决。
七、结论
根据当前的法律和法规框架，我们很难确定公司的担保合同仅基于违反公司法律第16条。 关于未能执行公司内部决策程序是否构成真正的第三方，也存在很大争议。 此外，最高法院和“最高法院法官对法律的解释”发表的指导案件更清楚地表明，在实践中，更有可能确定公司法律第16条已遭到违反，并确定担保合同不能简单地视为无效。 但是，从探索立法者立法目的并建立良好的经济秩序的角度来看，作者更赞成将公司法律第16条纳入有效性的强制性规定范围，该规定要求债权人合理地审查公司的效率。章程和股东会议和董事会的决议。 这将更加有利于我们的市场经济朝着更加有序和健康的发展发展。
评论
（1）Gao ：“有关与公司担保有关的法律问题的研究”，发表在“中国法律”上，第2期，2013年，第7页。
（2）Liang ：“在公司担保合同中审查交易对手的义务”，“法律科学”，第3期，2013年，第1页。 25.
（3）Ma ：“违反强制性行政规定并不一定会导致合同无效”，编辑。
，2011年11月4日发布。
（4）Ren ：“关于第三方访问公司章程的分析”，“工会论坛”第2期，2011年，第1页。
（5）Gao ：“有关与公司担保有关的法律问题的研究”，发表在“中国法律”上，第2期，2013年，第11页。
（作者单位：江西省西尤什县人民法院）